Escrito em por . Atualizado em 05/12/2016 17:39h.

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Nota Pública. ANAJURE. STF.

O Conselho Diretivo Nacional da Associação Nacional de Juristas EvangélicosANAJURE – no uso das suas atribuições estatutárias e regimentais:

  • Considerando que no dia 29 de novembro do corrente ano, o Ministro Luís Roberto Barroso, presidente da 1ª turma do Supremo Tribunal Federal (STF), com votos favoráveis dos Ministros Rosa Weber e Edson Fachin, no julgamento do pedido de habeas corpus 124.306/Rio de Janeiro, emitiu voto favorável à concessão da referida medida jurídica a acusados de trabalharem em uma clínica clandestina de abortos, votando no sentido de que a prática da interrupção da gravidez até o primeiro trimestre de gestação não configuraria prática criminosa;
  • Considerando que, não obstante a decisão ter sido tomada em relação a um caso específico, a mesma sinaliza o sentido de possíveis posicionamentos do Pretório e cria entendimento jurisprudencial que pode ser adotado por outros magistrados de outras instâncias, apesar de não ser vinculante;
  • Considerando que a 1ª Turma do STF não apenas tratou dos requisitos da prisão cautelar (que eram o real objeto da ação), mas sustentou que o crime de aborto não se configura se praticado no primeiro trimestre de gestação;

Emite Parecer Técnico no qual se apresentam os fundamentos jurídicos basilares à proteção da vida humana desde a concepção e ao princípio da separação dos poderes, princípios estes que foram desrespeitados na decisão em comento.

 

I – SÍNTESE DOS ARGUMENTOS DA DECISÃO DA 1ª TURMA DO STF

 

Arrazoa o Excelentíssimo Senhor Ministro Luis Roberto Barroso que a criminalização do aborto viola diversos direitos fundamentais da mulher, tais como (i) a autonomia, pois o Estado a impõe a necessidade de não cessar uma gravidez em seu próprio corpo; (ii) a integridade psicofísica, pois ela é quem sofrerá as alterações próprias desta fase e assumirá uma obrigação para toda a vida; (iii) direitos sexuais e reprodutivos, pois ela deve decidir, sem coerção, sobre a maternidade; (iv) igualdade de gênero, pois esta somente haverá de maneira plena, se à mulher for reconhecido o direito de decidir acerca da manutenção ou não da gravidez; e (v) discriminação social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres, visto que estas são as maiores prejudicadas por não terem acesso a médicos e clínicas de boa qualidade, para realizar o procedimento abortivo.

Assevera, por fim, que, como a tipificação penal não se justifica pela análise de nenhum dos critérios do princípio da proporcionalidade, deve ser conferida interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre; como o Código Penal é de 1940 – anterior à Constituição, de 1988 – e a jurisprudência do STF não admite a declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, o ministro Barroso entende que a hipótese é de não recepção.

II – DA PROTEÇÃO DA VIDA DESDE A CONCEPÇÃO E DOS DIREITOS DO NASCITURO

 

A Constituição estabelece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e declara inviolável o direito à vida, erigindo como bastante significativo entre os direitos fundamentais (art. 5º, caput e XXXVIII, d). A vida, na verdade, é a fonte de todos os outros direitos e bens jurídicos protegidos. A defesa dos demais direitos humanos fundamentais (como igualdade, liberdade, propriedade) restaria sem sentido se não houvesse, primária e efetivamente, a defesa do direito à vida.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos, internalizada no ordenamento pátrio com status supralegal, consagrou o direito à vida, em geral, desde a concepção:

Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Ademais, sob o prisma infraconstitucional, o Código Civil confere ao nascituro direitos patrimoniais específicos (art. 542), bem como os direitos civis de modo geral (art. 2º), e a jurisprudência lhe concede, inclusive, legitimidade para ser indenizado por danos morais[1].

Portanto, não resta dúvidas que o nascituro é juridicamente protegido e dotado de direitos em nosso ordenamento – tanto pela via constitucional direta quanto em virtude das disposições do Pacto de San Jose da Costa Rica e do Código Civil.

Devemos recordar que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência recente, tem relativizado a proteção da vida dos nascituros. Nesse ponto, pertinente o esclarecimento trazido no Parecer (Processo SF nº 00200.012349/2016-11) do Presidente do Congresso Nacional e do Senado Federal, por meio da Advocacia do Senado Federal, sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.581, que trata da descriminalização do aborto no caso de acometimento de Zika vírus pela gestante:

Essa proteção à vida, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não é absoluta – como, aliás, é comum a todo e qualquer direito fundamental. No entanto, o mesmo Plenário do Supremo Tribunal Federal tem mantido – a partir das decisões constantes na ADI 3.510 (células-tronco embrionárias) e na ADPF 54 (anencefalia) – o critério da inviabilidade do nascituro como ratio decidendi principal de decisões judiciais que promovam a relativização da proteção à vida dos nascituros. A fixação desse marco – o da inviabilidade – resulta, assim, incompatível com o pedido formulado na presente ação, visto que os fetos com microcefalia são geralmente viáveis, embora possuam uma malformação que lhes causará transtornos em sua vida. Invoca-se, quanto ao ponto, a ideia dworkiniana do romance em cadeia: o próprio STF estabeleceu marcos, aos quais, por dever de integridade (agora expressamente previsto no Código de Processo Civil), deve se ater, para evitar a tentação de eventual voluntarismo incompatível com a separação de Poderes.

Tratando-se da decisão do Habeas Corpus 124.306, objeto do presente Parecer, não houve qualquer menção à inviabilidade do feto, ou seja, o próprio critério utilizado pelo STF para relativizar a vida do nascituro foi desconsiderado, fato que nos leva a concluir que a 1ª Turma não utiliza nenhum critério jurídico, nem mesmo os critérios criados pelo próprio Tribunal, que diz respeito à proteção da vida do nascituro, para proceder à relativização da vida do nascituro, decidindo, repita-se, que não se configura crime o aborto praticado até o terceiro mês de gestação.

Na consideração acerca do eventual conflito entre o direito à vida conferido ao nascituro e os direitos da mãe, é preciso agir com extremada cautela, observando a humanidade e a condição subjetiva do feto com o mesmo respeito devido à situação pessoal da mãe.

Insta considerar que, como bem lembrou o eminente julgador, inspirado nas ideias de Robert Alexy, “direitos fundamentais (…) podem, eventualmente, entrar em rota de colisão entre si” e “a solução das situações concretas deverá valer-se do princípio instrumental da razoabilidade ou proporcionalidade”. Nestes casos, lembrou há de se fazer um balizamento com os três subprincípios: “(i) o da adequação, que identifica a idoneidade da medida para atingir o fim visado; (ii) a necessidade, que expressa a vedação do excesso; e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde”.

Assim, necessária a seguinte reflexão pormenorizada: é adequado extinguir a vida de um ser indefeso, para garantir a autonomia e a integridade psicofísica de uma mulher? É necessário dar cabo da vida de um feto, para assegurar o direito sexual e reprodutivo de sua mãe? É proporcional interromper a formação de uma vida, sob a justificativa da desigualdade de gênero e discriminação social?

Andou muito bem o julgador ao expor sintética e precisamente o cabedal teórico necessário, mas equivocou-se na transição que ele mesmo chamou de “passando da teoria à prática”, pois é impossível à lógica comezinha, do homem médio e mais comum à sociedade brasileira contemporânea, que o direito humano e fundamental à vida de um ser em formação seja preterido àqueles outros direitos supracitados; não que estes não tenham (como de fato têm) a sua importância, mas perdem relevância ante ao grau de zelo necessário com a manutenção, pura e simples, da vida.

Há de se considerar, igualmente, as próprias palavras do Ministro Barroso, segundo o qual “após a Segunda Guerra Mundial, os direitos fundamentais passaram a ser tratados como uma emanação da dignidade humana, na linha de uma das proposições do imperativo categórico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um fim em si mesmo, e não um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos. Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivíduo tem valor intrínseco e autonomia”. Na continuação do voto, defende-se que “a criminalização da interrupção voluntária da gestação atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitáveis sobre a dignidade humana”. Aqui, notamos um verdadeiro paradoxo, ou até mesmo uma contradição: quando se sugere o integral sacrifício da vida humana do nascituro, com o objetivo de resguardar a dignidade humana da gestante, ainda que esta se encontre em situação de fragilidade ou vulnerabilidade, o que verdadeiramente se está a fazer é precisamente tratando o bebê ainda não nascido como um objeto, um meio para satisfazer o interesse de terceiros. Dito de outro modo, nega-se ao nascituro aquilo que ele tem de mais precioso, sua dignidade humana.

O Exmo. Ministro Barroso, em seu voto, argumenta que “ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento. Pelo contrário, o que se pretende é que ele seja raro e seguro” justificando que “praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália Estatísticas sobre o aborto”. Esse é um argumento utilizado não só pelo Exmo. Ministro, mas por boa parte dos defensores do aborto: “Ao descriminalizar o aborto, esta prática será reduzida”. Este argumento, porém, não traduz a realidade, especialmente nos “países desenvolvidos” citados na decisão. Senão, vejamos as estatísticas[2]:

  • Espanha (aborto legalizado em 1985)

1987: 16.800 abortos (população de 38.500.000)

1997: 49.500 abortos (população de 40.000.000)

2011: 118.400 abortos (população de 46.700.000)

=> Aumento de 581% entre 1987 e 2011

  • EUA [aborto legalizado em 1973]:

1970: 190.000 abortos (população de 200.000.000)

1975: 1.000.000 abortos (população de 215.000.000)

1980: 1.500.000 abortos (população de 225.000.000)

1989: 1.566.000 abortos (população de 246.000.000)

2000: 1.300.000 abortos (população de 281.000.000)

2008: 1.200.000 abortos (população de 308.000.000)

2015: 800.000 abortos (população de 324.000.000)

=> Aumento de 670% entre 1970 e 1989

Notam-se números menores nos anos 2000 (não devido à legalização, pois havia sido legalizado na década de 1970 e aumentou muitíssimo após a legalização). Mesmo assim, o número relativo de abortos em 2015 é cerca de 260% maior do que antes da legalização.

  • Suécia [aborto legalizado em 1939]:

1939: 439 abortos (população de 6.341.303)

1949: 5.503 abortos (população de 6.986.181)

1969: 13.735 abortos (população de 8.004.270)

1999: 30.712 abortos (população de 8.861.426)

2010: 37.963 abortos (população de 9.415.570)

2014: 36.629 abortos (população de 9.747.355)

=> Aumento de 5428% entre 1939 e 2014

         

A contrário do que intenta o Ministro, e do que se veicula na mídia, quando há a descriminalização do aborto, esta prática torna-se comum e massiva, e assim, o extermínio de bebês passa a ser uma prática tutelada pelo Estado.  

III – DO ATIVISMO JUDICIAL E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

 

Nos últimos tem­pos, o STF tem sido provocado a decidir sobre questões que envolvem o complexo ideário sociocultural da denominada consciência nacional, os seus mores maiorum civitatis (aquilo que a sociedade classifica, em termos comportamentais, como o seu “belo”, o seu “bem” e a sua “verdade”) e o seu Poder – o Poder da Nação, da sociedade brasileira – de constituir o Estado e um Sistema Jurídico de acordo com os seus valores e princípios de ordem moral. Mais que isso, o STF tem sido provocado a decidir sobre todas essas questões com implicações de ordem legiferante e mutacional (seja como “legislador” positivo, seja como “legislador” negativo, através da técnica hermenêutica de interpretação conforme) de tal modo que os mais relevantes (e por isso o termo latino mores maiorum) valores morais e padrões éticos de comportamento estabelecidos pela Nação Brasileira na Constituição Federal de 1988 estão sendo objeto de construção e desconstrução “legislativa” por uma corte formada por apenas 11 pessoas do Povo Brasileiro.

A Nação Brasileira ao estabelecer a Constituição Federal por meio da Assembleia Nacional Constituinte – expressão maior do seu Poder Constituinte Originário – não autorizou a inovação legislativa – especialmente em temas de alta complexidade moral e ética – por parte de nenhum Poder ou Órgão da República Federativa do Brasil, a não ser o Poder Legislativo da União que pode fazê-lo – tais inovações e mutações constitucionais e infraconstitucionais – por ser o legítimo detentor do chamado Poder Constituinte Derivado. Assim, quando o STF é provocado a decidir sobre temas de alta implicação moral e ética como o aborto, não o pode fazer ao seu sentir, ao seu livre-arbítrio (por mais “nobre” e politicamente correto que o possa ser), desconsiderando os pi­lares e mores maiorum estabelecidos pela Nação Brasileira através da Assembleia Nacional Constituinte. Agir assim, com técnicas interpretativas ampliativas ou que vão, claramente, de encontro aos valores mais relevantes da sociedade, é desvirtuar as bases principiológicas do denominado Estado Democrático de Direito.

Ao STF, diz a Nação através da Constituição, cabe, justamente, ser o guardião dos princípios e preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional, sem ir além, aquém ou fora dos parâmet­ros valorativos estabelecidos nesses princípios e preceitos. Não é dado ao STF o poder de constituir uma nova mentalidade, um novo paradigma moral e ético, porque isso cabe, tão-somente, à Nação diretamente ou através dos seus representantes eleitos. É o que estabelece de modo peremptório e definitivo o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal. Infelizmente, no atual contexto de decisões de alta complexidade valorativa como as que citamos anteriormente, os nossos 11 ministros têm se tornado, no dizer do professor italiano Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores[3].

É antidemocrático e manipulador o discurso jurídico de “in­terpretação conforme”, como no caso da decisão do Habeas Corpus em comento, quando se estabelece uma exegese que vai, frontalmente, contra a expressão da vontade da Nação Brasileira que fora estabelecida e estabilizada no texto Constitucional. Para haver uma tal alteração da con­sciência nacional sobre o aborto, o Povo brasileiro, diretamente ou via Congresso Nacional, deve sempre ser consultado, seja através de uma nova Assembleia Nacional Constituinte, seja através de Referendo ou através de Plebiscito. Esta é a via democrática de alteração de paradigmas morais e éticos. Neste sentido, o grande constitucionalista português J. Canotilho diz: “não se aceita a interpretação conforme a Constituição, quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador, seja em seu sentido literal ou objetivo”.

Em casos de inovação sem precedentes constitucionais, como é o presente, o máximo que o STF poderia fazer é usar a técnica jurídico-constitucional alemã denominada de “apelo ao legislador” (o “Appellentscheidungen”). Esta técnica consiste em o Tribunal exortar ao legítimo representante do Povo – o Poder Legislativo – que, tendo em vista as transformações fáticas da atual realidade histórica, este deve proceder a uma determinada alteração (infra)constitucional. O Tribunal, corretamente, abstém-se, assim, de proferir a declaração de (in)constitucionalidade (ou de descumprimento de preceito fundamental), apenas apelando ao Poder competente e legítimo a procedê-lo, se assim o entender. Isso é altamente democrático, afinal, o STF não pode dispor sobre o poder que sobre ele dispõe, qual seja, a soberania do povo, nos termos da Constituição Federal de 1988.

Vale considerar, ademais, o aludido no Parecer (Processo SF nº 00200.012349/2016-11) do Presidente do Congresso Nacional e do Senado Federal, por meio da Advocacia do Senado Federal, sobre a ADI N. 5.581, que trata da descriminalização do aborto no caso de acometimento de Zika vírus pela gestante:

Observa-se, (…) para além de qualquer dúvida razoável, que os parlamentares desejosos de promover mudanças na legislação sobre o tema jamais contaram com força persuasiva suficiente para convencer em número suficiente os seus pares. Portanto, as disposições do Código Penal relativas ao ponto em discussão ainda vigem, passados mais de setenta e cinco anos de sua edição, não por mera omissão ou distração, mas pela vontade da maioria do Congresso Nacional. (…) Enquanto não alterada pela via legislativa, a norma impugnada conta com o respaldo institucional do Parlamento.

Há inúmeros projetos de leis em andamento no Congresso Nacional sobre o aborto. O que a população, por seus representantes legítimos, que foram eleitos por ela, não decidiu, não pode ser objeto de decisão pelos ministros do Supremo, que, frise-se, não são eleitos pelo povo, sob pena de sacrificar por inteiro o sistema de separação de poderes que rege a democracia brasileira.

IV – DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF

 

Além da falta de legitimidade do STF para inovar o ordenamento jurídico quando se trata de aborto, por ser uma questão de consciência nacional, e, além disso, tratar-se de uma matéria do âmbito da política legislativa criminal, tecemos abaixo alguns comentários finais acerca dos efeitos da decisão do STF no Habeas Corpus em tela. 

Inobstante a falta do efeito erga omnes ao comentado voto-vista do Ministro Barroso, limitando, portanto, sua aplicabilidade apenas ao caso dos réus-impetrantes do Habeas Corpus julgado (efeito inter partes), imperioso recordar que o próprio STF[4] em pelo menos duas outras oportunidades, assim como também o Superior Tribunal de Justiça (STJ)[5] em processo de relatoria do Ministro Zavascki, agora já componente daquela corte constitucional, defenderam uma ampliação transcendente dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, ou seja, na prática, qualquer manifestação judicial de inadequação normativa ao texto magno, mesmo que não provocado por ações específicas a este fim – como ocorreu no presente caso analisado – pode fixar, ou pelo menos estabilizar, um entendimento particular.

Este cenário envolve a decisão comentada em um invólucro de perigo e alerta à sociedade, pois tenderá a abrir enorme precedente para que demais órgãos judiciais e administrativos compartilhem deste entendimento, podendo tornar regra aquilo que hoje é considerado ilegal e ilegítimo, subsidiado pelo posicionamento de uma das maiores autoridades do país, mesmo que no uso ilegítimo das suas atribuições legais.

V – CONCLUSÃO E ENCAMINHAMENTOS

Ex positis, o Conselho Diretivo Nacional da ANAJURE – Associação Nacional de Juristas Evangélicos entende que a decisão da Primeira Turma do STF no Habeas Corpus 124.306 é materialmente inconstitucional, por violar o Direito Humano Fundamental à vida (art. 5º da CRFB/88), a dignidade humana e direitos do nascituro, e o princípio da Separação dos Poderes (Art. 2º da CRFB/88), e resolve:

Posicionar-se publicamente em defesa dos direitos humanos fundamentais, no quais se incluem o Direito inalienável à vida, do Estado Democrático de Direito e do respeito ao Princípio da Soberania Popular e ao Princípio da Separação de Poderes, basilares do Sistema Constitucional brasileiro;

Reafirmar seu compromisso na defesa dos direitos fundamentais, por meio das medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, viáveis, necessárias, democráticas e constitucionais, fazendo o que estiver ao seu alcance para manifestar o interesse da maioria da sociedade brasileira ante aos órgãos governamentais;

Enviar aos presidentes das diversas denominações evangélicas nacionais o Presente Parecer, a fim de esclarecer os líderes e igrejas no tocante aos fundamentos jurídicos aqui descritos e analisados.

 

Brasília, 05 de DEZEMBRO de 2016.

 

Dr. Uziel Santana dos Santos

Presidente do Conselho Diretivo Nacional da ANAJURE

 

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[1] Vide o Recurso Especial n. 1.487.089

[2] Fonte: Abortion Statistics. Johnston’s Archive. http://www.johnstonsarchive.net/policy/abortion/index.html

SCB. Statistics Sweden.

http://www.scb.se/en_/Finding-statistics/Statistics-by-subject-area/Population/Population-composition/Population-statistics/Aktuell-Pong/25795/Yearly-statistics–The-whole-country/26046/

[3] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores. SAFE: Porto Alegre, 1993

[4] RE nº 197.917/SP e HC 82.959/SP

[5] REsp nº 828.106/SP